El derecho concursal argentino y la pandemia de COVID-19: propuestas de mejora

El derecho concursal argentino y la pandemia de COVID-19: propuestas de mejora

Por José D. Botteri (h.) (*) y Ariel G. Dasso (h.) (**) La Ley del 24/4/2020

SUMARIO: I. Crisis. ¿Qué crisis?— II. Cisne blanco, lago infectado.— III. Terapia intensiva.— IV. El recetario de la ley 24.522.— V. ¿Cómo están los otros? Algunas ideas sobre la preconcursalidad.— VI. La reforma del US Bankruptcy Code para los pequeños comerciantes.— VII. El concurso preventivo inevitable: conservación o reflotamiento.— VIII. Durante el concurso es necesario proteger la caja deportivamente.— IX. Mejor no luchar contra las matemáticas: propuestas y mayorías en el concurso preventivo.— X. Concursos preventivos liquidativos.— XI. Blindar la sindicatura.— XII. Novación de la quiebra.— XIII. Aislamiento, contagio y extensión de la quiebra.— XIV. Basta de estigmas.— XV. Mejorar las mediaciones.— XVI. La pandemia es transfronteriza.— XVII. Final.

I. Crisis. ¿Qué crisis?

Encerradas en sus casas por orden del gobierno, dispuesto éste —con la asistencia de expertos infectólogos— a prevenir el contagio de COVID-19, con algunos servicios de abastecimiento que funcionan, las personas consumen sus ahorros, si los tienen. Si no es así, se endeudan, pues dejan de pagar: primero, los servicios que no utilizan; segundo, los impuestos; y tercero, los créditos exigibles, que —se sabe— caerán en una renegociación futura, cuando todo haya pasado. O no pagan nada y se empeñan para sobrevivir y consumen lo indispensable.

Las empresas son obligadas a pagar salarios, aun cuando muchas carezcan de producción o de ventas. El decreto de necesidad y urgencia 329/2020 les impidió utilizar los remedios escasos que el derecho laboral posee para atender situaciones de fuerza mayor: las suspensiones y los despidos pagando la mitad de las indemnizaciones, en aras de la conservación de los puestos de trabajo.

El gobierno ha lanzado planes de asistencia destinados a las empresas, pero resultan insuficientes para muchos pequeños y medianos empresarios o monotributistas, que hacen un uso intensivo de mano de obra mayor a los recursos de capital (a la inversa de las grandes empresas) y que ven en caída libre su facturación y el consumo. Mientras tanto, el propio Estado, al par que busca otorgar asistencia, ha decidido postergar sus obligaciones en moneda extranjera sujetas a legislación nacional de manera unilateral (un default “selectivo”), pero al mismo tiempo no parece haber un gran empeño en reducir el gasto público innecesario, aun con una caída abrupta en la recaudación fiscal, en un tiempo como el que atravesamos.

En las guerras hay muchas industrias que mejoran. En los Estados Unidos se sabe perfectamente cuál es el efecto movilizador en la economía de un conflicto bélico: la industria pesada tiene incentivos junto con la de material militar; las empresas de alimentos se orientan a sostener a las tropas y a la población; se incentiva la producción de energía, etc. Pero, en una pandemia, la productividad general disminuye, porque sus consecuencias son más devastadoras desde el punto de vista de la salud de las personas, las estadísticas de muertes y de enfermos son más pavorosas que en una guerra tradicional y son transversales a todos los países, sexos, bandos, sectores y clases sociales. La única actividad que incorpora más empleo es la vinculada con los servicios de salud, y sólo los profesionales y trabajadores altamente capacitados pueden continuar prestando servicios remotamente desde sus casas.

En la pandemia hay aislamiento y caída brutal de casi toda actividad que no sea muy calificada, en aras de preservar la salud de la población. Y la recuperación, si las ciencias biológicas no pueden encontrar de forma rápida una cura eficaz, será lenta.

Primero algunas personas y actividades: los más jóvenes tendrán más oportunidades; las medidas de distanciamiento social se implementarán para que puedan retomarse actividades en las que no sean imprescindibles los contactos a menos de un metro y medio y con prevenciones de barbijos y guantes. Pero las fronteras permanecerán cerradas por un buen tiempo; hay industrias que no podrán operar durante muchos meses, como el turismo, los cines, espectáculos, ciertos sectores de la gastronomía, la educación presencial, etc. A diferencia de lo que sucede con otro tipo de catástrofes naturales (huracanes o terremotos), no habrá industrias que sean beneficiadas por una reconstrucción del tejido económico con un efecto posterior revitalizador; la caída estrepitosa del consumo en general no lo permitirá: aquí habrá muy pocos ganadores y muchísimos perdedores.

Un estudio del Instituto de Estudios del JP Morgan Chase de 2015 determinaba que un restaurante en los Estados Unidos resiste, en promedio, 16 días sin actividad; un negocio de mercadería minorista, 19 días; la construcción, 20 días; las pymes de servicios personales, 21 días; las profesiones liberales, 33 días; los negocios inmobiliarios, 47 días. La media de días de resistencia de pequeños negocios estaba ubicada en 27 días. Es cierto que los comercios en nuestro país sean quizás más resilientes, pero una caída tan brusca de los niveles de actividad no se ha visto ni siquiera en 2001, que fue una época de crisis del sistema financiero, pero no de todo el sistema económico. Las prohibiciones vía decreto de las suspensiones y los despidos laborales agravan mucho más la escena para los empresarios. El estudio actual del Instituto del JP Morgan Chase sobre los efectos de la pandemia de COVID- 19 trata de predecir el futuro con base en las catástrofes de los huracanes Irma y Harvey, pero no puede determinar que los efectos económicos de esos meteoros sean similares, ya que esos eventos devastadores duraron tan sólo una semana (1).

Todas las crisis económicas han tenido algún reflejo en nuestro derecho concursal: la Gran Depresión del 30 nos dejó la ley 11.719; la crisis del petróleo de la década de 1970 legó la ley 19.551; la crisis post Malvinas, la reforma de la ley 22.917; la crisis mexicana de 1994, la ley 24.522; la crisis de 2001, las reformas de las leyes 25.563 y 25.589; la crisis del 2008, las modificaciones de la ley 26.684. Son todos ejemplos que no son muy comparables con el escenario actual y con el que vendrá, considerando además que antes de la pandemia nuestro país ya se encontraba en recesión y con una inflación cercana al 50% anual. La crisis de la pandemia de COVID-19 debería generar conciencia acerca de modificar la legislación concursal, porque sus efectos se trasladan desde la microbiología a la economía, con una velocidad y un impacto en la actividad más amplios que en las crisis anteriores, que tuvieron por origen defectos de regulación, sobreendeudamiento del sector público, políticas monetarias erradas o crisis del sistema financiero. En ninguna de esas crisis anteriores se puso en un lado de la balanza la salud y la vida de las personas y, en el otro, la economía. En ésta sí. Para analizar cuáles podrían ser los cambios que en el derecho concursal deberían propiciarse a fin de resolver en un futuro próximo la situación de tantos millones de afectados por esta crisis en nuestro país, pasemos a considerar algunos matices de esta situación excepcional.

Esto es así porque nunca como ahora la extensión y la transversalidad de una crisis han sido tan abarcadoras. La situación, al obligar al cierre de las empresas y las actividades económicas como una manera de evitar el contagio masivo del virus, ha tenido como consecuencia inevitable que prácticamente el 90% del tejido productivo de la Nación se ha detenido. Pero esto, además, se replica en cada uno de los países afectados por la pandemia, dándole entonces a esta particular crisis la característica de una enfermedad global, también desde el punto de vista económico y financiero.

Estamos entonces frente a una realidad que es la que es. Y si bien podemos decir, cayendo en el lugar común, que toda crisis es una oportunidad y que es el momento de repensar el mundo, las relaciones sociales, nuestra relación con la madre tierra, la manera de estructurar nuestras sociedades desde el punto de vista político, las políticas sanitarias, etc., lo cierto es que, primero y antes que nada, crisis es ruptura, quiebra, daño, pérdidas de empleo, enfermedad, muertes, víctimas. Es decir, efectos inmediatos, concretos, sensibles hasta lo inimaginable, profundísimos, y que, al igual que en el caso de una guerra, dejan heridas que deben ser atendidas de inmediato y que en muchos casos no será posible sanar, o al menos no del todo.

II. Cisne blanco, lago infectado

Resulta un lugar común en casos de catástrofes recurrir a la metáfora de los cisnes negros, que fue elaborada para explicar eventos absolutamente imposibles respecto de los esquemas tradicionales de pensamiento, como el caso de los afectos a pensar durante buena parte del siglo XVI que todos los cisnes debían ser blancos, hasta que apareció un cisne negro en Australia Occidental en 1697. Es mucho mejor el ejemplo del ornitorrinco, que cambió los modos de clasificar a los animales cuando se descubrió a este venenoso pero simpático mamífero con pico de pato, cola de castor y que ponía huevos; pero hay que aceptar que como metáfora resulta menos elegante.

Nassim N. Taleb, que es el promotor de estas ideas desde el análisis financiero de riesgos (2), sostiene sin embargo que la pandemia de COVID-19 es un caso de cisne blanco, esto es, de un riesgo conocido y predecible. Lo afirma así porque las epidemias del Ébola en África y las pandemias de SARS, gripe aviar o porcina fueron eventos antecedentes no tan lejanos en el tiempo que debieron advertir —como lo hizo Bill Gates en 2015— a los gobiernos acerca de que la próxima pandemia sería más feroz y letal, tal y como sucedió.

Pese a esas advertencias, los gobiernos siguieron invirtiendo más en armamento que en el sistema sanitario, más en publicidad que en investigación microbiológica, más en mayores salarios a burócratas que a médicos, enfermeros y sanitaristas; en fin, descuidando lo previsible y lo esencial.

Esto significa que el problema es mayor al de la pandemia considerada en sí misma. No es el tema de un ave rara, de un evento inesperado.

El problema es que un evento mortalmente predecible sucedió en una época en la que, habiendo muchos medios económicos, científicos y tecnológicos a disposición, se privilegiaron intereses diversos a los de la preservación de la salud y de la educación; prioridades sociales que condujeron a gastos tales como salarios multimillonarios a jugadores de fútbol, consumo excesivo de bienes suntuarios y otros derroches similares.

Las escenas patéticas de personas que violaban la advertencia de la cuarentena para tomarse vacaciones en lugares de turismo, propagando el virus hacia lugares que hasta ese momento no tenían registros de la enfermedad, como sucedió en Italia y España, y también en menor medida en nuestro país, dan la pauta de que el problema no es sólo el color del cisne, sino el lago donde encontró reposo.

Con el derecho concursal sucede lo mismo: esta crítica situación económica y financiera que sucede ahora y que se avecina con mayor crudeza después de la pandemia de COVID-19, con sus miles de cheques rechazados, parálisis económica, empresas cerradas, falta de crédito, desempleo, altas tasas, déficit estatal, inflación y recesión, viene a posarse sobre la ley 24.522 en su redacción actual e intentará encontrar respuestas que difícilmente hallará en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, por más laborioso que sea el trabajo de jueces, síndicos y abogados, que precisarán nuevas herramientas para enfrentar esta situación. Repasemos la receta concursal actual para afrontar esta situación pavorosa.

III. Terapia intensiva

Al explicar el fenómeno de la insolvencia desde el punto de vista del derecho de la empresa se suele dar una imagen pedagógica a los alumnos que se acercan por primera vez a este conocimiento: el derecho concursal, el derecho de la insolvencia, es al derecho en general lo que la terapia intensiva es a la atención médica. El enfermo llega al hospital en condiciones de extrema debilidad, afectado por un conjunto de patologías que lo ponen al borde de la muerte, en forma inminente.

No sólo tiene un balazo en el pecho, sino que además se halla hemodinámicamente descompensado, tiene enfermedades preexistentes, como una diabetes galopante, tiene su hígado inflamado de tanto beber alcohol, hace tiempo que sus articulaciones no le responden y además, como consecuencia de su deterioro físico, su cónyuge lo engaña, sus hijos le requieren más de lo que les puede dar y se halla solo en el mundo. Frente a este panorama, los médicos tienen una única oportunidad que deben ejecutar, en un plazo muy corto; una “bala de plata” que no pueden volver a utilizar.

¿Y cuál es entonces la premisa básica para tratar a este enfermo terminal? En primer lugar, su aislamiento: se lo separa del resto de los pacientes, del resto del mundo, de su familia, incluso se lo pone dentro de una carpa de oxígeno, se lo asiste con un respirador, se lo alimenta por vía de la sonda, sus necesidades son atendidas de manera diferente, especial y exclusiva. No se le permite al paciente ni siquiera respirar el mismo aire que el resto de los ciudadanos. Y ésa es la única manera en la cual quizás (y sólo quizás) el paciente se recupere. Pero una vida vale la pena.

Con la empresa concursada pasa lo mismo: llega al despacho en condiciones de altísimo riesgo, hace tiempo que no puede atender sus obligaciones con el giro ordinario, tiene embargos sobre sus propiedades y sus activos más importantes, el conflicto de socios amenaza con desmembrar el grupo inversor, los directores están sujetos a ejecuciones personales por las garantías personales otorgadas para obtener mayor financiamiento a medida que la vida de la empresa se fue deteriorando.

Y llega al despacho para pedir auxilio. Si el sistema al cual la vamos a someter no permite un aislamiento adecuado, esta empresa no puede salir adelante.

Por eso es que el derecho concursal es un derecho de excepción, uno de los cuatro que estaban incluidos dentro de los códigos exclusivos federales, y por lo tanto es ley superior, ley especial, ley aplicable en forma exclusiva a la empresa en crisis, suspendiendo todos los demás derechos que se relacionaron con el deudor. La ley permite al deudor no pagar las obligaciones de causa o título anterior, suspende el curso de los intereses y le brinda o debería brindarle un adecuado paraguas protector para reorganizar el futuro. Todo esto, con el tiempo, como explicamos más arriba, se ha ido deteriorando.

Cada vez más el remedio concursal ha sido condicionado por la injerencia del derecho fiscal, del derecho laboral, de los derechos especiales respecto de personas especiales con situaciones especiales, del análisis de mérito y conveniencia de la propuesta presentada por el deudor, a pesar de contar con el apoyo de sus acreedores. La sospecha permanente es que este recurso del deudor no sea un recurso in extremis sino una pantalla, una pantomima; en definitiva, un fraude. Y más allá de que en algunos casos patológicos esto puede ser así, no es posible, no es razonable ni es adecuado desde el punto de vista de la política legislativa ni jurisdiccional considerar que la generalidad de los casos es ésta. Por el contrario, normalmente, el concursado se halla en la misma situación de estrés en que todos nosotros nos encontramos hoy en día.

Tenemos que hacer frente a nuestras obligaciones corrientes, que se siguen devengando como si nada, con los recursos propios de un giro que ya no genera recursos.

Actualmente no estamos “girando”, porque no nos permiten “girar”, porque hay un hecho de fuerza mayor, sumado a un hecho (o varios) del príncipe (de muchos príncipes, incluso algunos que no tienen soberanía sobre nosotros, pero cuyas consecuencias se proyectarán inevitablemente sobre nuestro país, o sobre activos radicados en nuestro país), que impide o que prohíbe la actividad económica, con sus fundamentos. Quizás a través de esta experiencia personal se pueda entender mejor qué es lo que es una crisis real, efectiva y terminal, y no a través de la lectura de un frío expediente o como una pose de corrección política frente a un problema real, de gente real, con trabajadores reales y familias reales.

Dicho esto, es fundamental entonces en este momento proponer herramientas adecuadas para reaccionar rápidamente a las necesidades del tejido social, que está constituido sin lugar a dudas por el aparato productivo de las diversas comunidades.

En nuestro caso, las pequeñas y medianas empresas comprenden más del 85% de las empresas constituidas en el país, y su actividad representa más del 75% del producto bruto nacional anual. Todas o la mayoría de estas empresas no tienen giro económico desde hace más de dos meses.

Dado que la definición de cesación de pagos es la impotencia económica para hacer frente a las obligaciones corrientes, es decir, las del corto plazo (líquidas y exigibles), con los recursos ordinarios propios del giro, no hay un solo argentino al día de hoy que no deba recurrir a otros recursos (que no son del giro) para hacer frente a sus obligaciones corrientes. Ergo, estamos casi todos en cesación de pagos. O todos, en mayor o menor medida.

La situación excepcional se ha vuelto la regla. El estado de cesación de pagos es permanente y generalizado y, además, se ha extendido a toda la comunidad. Es una insolvencia sistémica. Es cierto que se planea una asistencia crediticia y financiera para diversos actores económicos, aunque su alcance, su contenido y su implementación todavía no estén claros o resulten insuficientes. Tampoco son explícitos o transparentes los criterios económicos y técnicos con los cuales estas asistencias van a ser dadas, las garantías que se exijan y el alcance que éstas tendrán. Nada de esto está expresado todavía.

En algún momento todo esto tendrá que volver a empezar, y las consecuencias de semejante parate económico, a pesar de las ayudas, quedarán. De tal manera, es imprescindible contar con algunas herramientas que hagan al acceso, la tramitación y, sobre todo, el sostenimiento de la empresa en crisis durante el proceso concursal e incluso en la gestión de su patrimonio posconcursal, permitiendo la recuperación.

En este artículo hemos desarrollado unas cuantas ideas y esperamos que, sin pretender agotarlas, provoquen en los lectores la convicción de la necesidad de ir por estas reformas en forma urgente. Veamos qué es lo que hay en nuestra ley actual y qué hacen los países que tienen afinidad con nuestro sistema jurídico.

IV. El recetario de la ley 24.522

La ley 24.522 (LCQ) tiene su origen en la década de 1990, con la estabilidad monetaria sostenida como principio en la idea legal de que un peso equivalía a un dólar, que se reveló como imposible de sostener una década más tarde. Toda la estructura de nuestra legislación concursal reposa en la idea de que la inflación no impacta en las relaciones económicas, lo cual ya resulta una premisa incompatible con la realidad de los hechos.

Por ejemplo, no estaba previsto en la LCQ que hubiera propuestas de acuerdo que significaran un abuso de los acreedores por el mero transcurso del tiempo de espera para la percepción de sus créditos. En su redacción original, ni siquiera estaba previsto que hubiera propuestas abusivas. Fueron primero la jurisprudencia y luego la ley 25.589 las que modificaron el art. 52 de la LCQ, buscando encontrar un equilibrio. También se prohijaba una rápida liquidación en las quiebras, que no debían exceder de los cuatro meses, ampliables hasta 90 días más, conforme al art. 217, LCQ, lo cual no aconteció nunca jamás en la realidad de ningún expediente.

La protección de los activos y de la caja de las empresas por la agresión de créditos posconcursales o para el levantamiento de medidas cautelares dictadas respecto de créditos anteriores al concurso responde a un esquema antiguo de la LCQ que admitía la posibilidad de mantenimiento de ese tipo de medidas durante el proceso, bajo el presupuesto de que sólo se afectaban los bienes inmuebles o los muebles registrables. Durante el siglo XX no eran frecuentes los embargos en las cuentas bancarias u otros activos financieros, porque la bancarización era escasa y las entidades financieras no estaban sujetas a las reglamentaciones de hoy en día.

Por otra parte, los institutos propios de la concursalidad, como el fuero de atracción, que es la idea de concentrar en un único juez todos los problemas para su resolución en breve plazo, cedieron terreno para evitar la congestión en algunos tribunales (merced a la reforma de la ley 26.086), con sacrificio de la agilidad en los trámites y de la certeza en la búsqueda de soluciones para el conjunto de los acreedores: hoy en día es difícil predecir qué sucede con los juicios laborales y de conocimiento que no son atraídos por el concurso y cuál es su impacto futuro en las propuestas de acuerdo, que se formulan “a la baja”, debido a la incertidumbre reinante en la cuestión.

Los avances de la digitalización y la informática se encuentran ausentes en ley 24.522, pese a todas las reformas que tuvo, como sucede con la burocracia del legajo físico de copias. Pero hay una cuestión más grave a ese respecto y es que no se podía prever en la década de 1990 el impacto posterior que tuvieron fenómenos tecnológicos como la internet y los correos electrónicos, pareciendo ya de museo que la sindicatura deba enviar cartas certificadas a los acreedores denunciados y que no exista un mecanismo ágil de comunicación electrónica dentro de la ley, que resulta imprescindible en el devenir posterior del proceso. Peor es el tema de la interceptación de la correspondencia en las quiebras, con las patéticas audiencias de apertura de sobres que contienen publicidades inútiles, en el mejor de los casos. ¿Por qué no autorizar ventas electrónicas de activos ociosos o subastas electrónicas de bienes? En el fondo, la liquidación de activos de la ley 24.522 pretendió ser rápida, pero quedó atascada en la era de los expedientes y los papeles.

Antes de avanzar sobre los cambios que propiciamos para enfrentar esta situación, hagamos memoria de las modificaciones que tuvo la ley 24.522 en las últimas crisis, para ver qué tan eficaz puede resultar renovar esas recetas en el panorama que se nos aproxima con una velocidad mayor a la de los contagios.

IV.1. Ampliaciones de plazos

Un remedio conocido es el de estirar los plazos del período de exclusividad, de modo que el concursado disponga de un tiempo mayor para hallar una solución con sus acreedores. Esto ya se hizo con la ley 25.563, que modificó el art. 43, LCQ, y amplió el plazo del período de exclusividad de los muy escasos 30 días hábiles a 180 de igual denominación, con posibilidad de 90 días adicionales.

Hoy quedó en 90 o 120 días, conforme lo decida el juez, de acuerdo con la reforma de la ley 25.589 a la LCQ. Ínterin se aumenta el plazo, continúa la suspensión de los intereses y se esfuma buena parte de los créditos; cuando el juez homologa el acuerdo no es raro que todo haya sido resuelto por fuera de todas las previsiones legales y, si no es así, la quiebra se vuelve más sombría, porque toda la actividad de la empresa quedó paralizada por la crisis y por el alongamiento del plazo concursal. Esta módica solución en épocas inflacionarias no es justa con los acreedores y resulta ser demasiado rígida en la mayoría de los casos, porque la ampliación del tiempo concedido carece de toda retribución o de posibilidades de ajuste.

IV.2. Impedir los salvatajes

El salvataje del art. 48, LCQ, ha sido siempre el blanco favorito de los empresarios en contra de la Ley Concursal, en todos los países que contemplan el remedio. Tanto lo ha sido, que la redacción de la norma que previó este instituto ha quedado siempre desdibujada por obra de la influencia de grupos que trabajaron arduamente sobre nuestros representantes en el Congreso en momentos de crisis para evitar que fuera un dispositivo claro y útil, como sucedió con las empresas de medios y el dictado de la ley 25.750.

Tanto en Italia como en nuestro país se teme que, por obra de esta herramienta, empresas nacionales queden en manos extranjeras o en poder de competidores. Una manera de impedir que ello suceda es evitando la aplicación legal de este dispositivo o dificultando su implementación. El efecto que provoca es que los mismos administradores y socios que no están en condiciones de continuar con la actividad o de insuflar recursos perpetúan el declive empresario en progreso de continuo deterioro, por falta de competencia que incentive los cambios que deben hacerse en el management o en el elenco de socios.

IV.3. Mayor cantidad de informes para la sindicatura

Una receta favorita es la de recargar de funciones a los síndicos, esquivando mejorar sus honorarios, de manera tal de generar un mayor compromiso con la empresa que deben vigilar. De ese modo, se supone que es probable que el empresario —al sentir un mayor control— haga un poco mejor las cosas o evite hacer las que tiene prohibido realizar.

El remedio puede verse en los informes del art. 14, inc. 11, LCQ, introducidos por la ley 26.684.

Sucede que esos informes, en sus datos sustanciales, son aportados por la propia empresa. Los síndicos carecen, en la mayoría de los casos, de medios y personal idóneo como para instalarse en la administración de la concursada todos los meses y realizar un informe consistente. A lo sumo, pueden auditar ciertas cuentas, sobre todo aquellas que pueden llegar a comprometer su responsabilidad a futuro. Muchas veces esos informes operan como un disuasorio, pero en la mayoría de los casos sólo generan una mayor carga burocrática.

IV.4. Mejoras a los derechos de los trabajadores

La última reforma de la ley 26.684 a la LCQ pretendió mejorar la situación de los trabajadores en los concursos, facilitándoles múltiples vías de acceso como acreedores, destinando el tres por ciento (3%) de los ingresos brutos de la empresa a atender las solicitudes de pronto pago laborales, otorgándoles participación en el comité de control y la posibilidad de participar en salvatajes o en la continuación de la explotación de la empresa en quiebra a través de cooperativas de trabajo.

Si bien algunos de estos mecanismos pueden y deben mejorarse, se ha llegado a un límite de tutela de derechos de los trabajadores que es difícil de ampliar sin vulnerar derechos de propiedad. De hecho, la aspiración de absorber el 3% de la facturación bruta de la empresa durante el concurso a través de mecanismos de pronto pago laboral ha quedado sólo en una mera aspiración de la ley, que —piadosamente— muy pocas veces se cumple en la realidad de los hechos, porque se la sabe incompatible con la viabilidad de la empresa concursada.

IV.5. Incentivar los acuerdos preventivos extrajudiciales

Una medida que dejó la crisis del 2001 fueron las reformas a los arts. 69 a 76, LCQ, por la ley 25.589, mejorando los acuerdos preventivos extrajudiciales (APE). La experiencia fue positiva en muchos aspectos para solucionar problemas de grandes empresas, pero como remedio no llegó a las pequeñas y medianas, que tienen escaso poder de negociación respecto de acreedores poderosos sin la tutela del concurso preventivo.

Todas estas soluciones se han probado con suerte diversa en cada época en que se han implementado, pero puede señalarse que son recetas que se han utilizado para resolver crisis financieras agudas, y no problemas económicos generales derivados de pandemias que provocan restricciones mundiales severas a las actividades, con resultado de depresión en términos económicos. Por ejemplo, si no aparece una vacuna para este virus, ¿qué hará una agencia de viajes con ese tipo de soluciones?; ¿o los negocios de indumentaria, severamente castigados por esta crisis?; ¿los hoteles, que no han trabajado y que no recibirán turistas?; ¿qué harán los cines y teatros?; ¿y los espectáculos deportivos?

Son recetas que no parecen ser ya tan útiles para resolver los problemas que se avecinan; quizás se pueda modificar nuestra LCQ pensando en algo mejor que seguir probando con remedios cuyos resultados ya se han visto reflejados en la ley y que son conocidos.

Pero primero veamos qué sucede en el derecho comparado, en países con tradiciones afines a la nuestra.

V. ¿Cómo están los otros? Algunas ideas sobre la preconcursalidad

La ley española del año 2003 (BOE-A-2003 13813) instauró un procedimiento concursal muy completo, muy complejo y muy duro, permitiendo incluso el llamado a concurso necesario.

Este es el caso en el cual un acreedor cualquiera puede denunciar el estado de cesación de pagos de un deudor, obligando a que éste se presente en concurso preventivo, o incluso un juez de oficio puede disponer la apertura del concurso del deudor. Se prevén sanciones muy importantes, desde el punto de vista de la responsabilidad personal de administradores y controlantes de la empresa, que caen sobre sus cabezas si puede probarse que ha pasado más de un tiempo razonable —entendiendo ese período en escasos dos meses— sin presentar el concurso, actuando en la llamada zona gris, o zona de insolvencia, por considerar esta falta de diligencia como un fraude al crédito.

Dijimos en su momento, junto con otros autores, que parecía una ley prevista para la bonanza económica, y no para los tiempos de crisis. Tiempo después, la ley española necesitó reformas, morigerando los niveles de responsabilidad e incluyendo un sistema alternativo en su art. 5º bis, que habilita una situación excepcional.

En efecto, el deudor —voluntariamente—, declarando su insolvencia, puede notificar al juzgado que ha iniciado conversaciones o negociaciones con sus acreedores, a los efectos de reestructurar su deuda. Esta comunicación permite al deudor obtener del tribunal una medida de suspensión de pagos, es decir, una medida cautelar que impida las ejecuciones, embargos y remates de sus bienes, mientras dura esta negociación. Incluso, si esta negociación se estanca o fracasa, el deudor dispone de un mes más para presentarse en concurso preventivo voluntario. De esa manera, se atenuó el rigor adamantino del concurso necesario.

Es posible que ese sistema, probablemente con algunas adaptaciones, con algún nivel de control por parte de algún funcionario independiente (un régimen de auditoría suficientemente acreditado), pueda ser aplicado a la emergencia en nuestro país, como mecanismo preconcursal, porque vamos a tener como enemigos fundamentales en la atención de estas cuestiones a la urgencia y a la escasez de tiempo, crédito y alternativas.

Así, Carlos de la Puente Sandoval y Renzo Rossi Callo pugnaban en Perú por la sanción de un trámite express para la presentación en concursos (3).

En el caso argentino, en general, no hay demoras importantes en la obtención del auto de apertura más allá de dos meses, aun cuando, incluso en esta circunstancia dos meses sea demasiado. De todos modos, sí es importante imbuir al sistema de determinadas facultades y facilidades excepcionales para esta emergencia, que permitan que el trámite no esté sujeto a análisis que no se puedan llevar a cabo atento a la emergencia. Como dijimos, el APE es para grandes empresas, y se precisan mecanismos preconcursales urgentes para las empresas pequeñas y medianas. Veamos, por ejemplo, la documentación contable y administrativa que es necesario llevar al tribunal para probar la cesación de pagos o el estado del deudor. Resulta impracticable ponerla al día en el corto plazo, ya que hace 45 días que no podemos ni siquiera sentarnos a conversar con los contadores. No ha habido reuniones de directorio más que para cuestiones urgentes y a distancia, ni reuniones de producción o comercialización. Ni hablar de la capacidad de elaborar un plan (imposible predecir nada en este entorno).

Es decir, ante esta situación excepcional es necesario habilitar un procedimiento especial que permita presentarse con el último balance terminado y un estado valorado y detallado realizado en forma expresa y sujeto eventualmente al control ex post, ya que el síndico tiene que hacer el informe del art. 39 de la ley 24.522.

Hemos visto en los últimos años decisiones judiciales que no habilitan la apertura de concursos por no estar de acuerdo en cómo se expresan los balances que ya habían sido tratados o en cómo se expresaba el activo al momento de la presentación, por no estar de acuerdo en los criterios de evaluación o por entender que no expresaba adecuadamente la realidad económica del deudor; de esa forma, se extiende hasta lo inimaginable el criterio de cumplimiento adecuado de los requisitos formales del deudor. Lo propio puede decirse sobre el debate que empezaba a reiterarse acerca de si es necesaria la existencia de actividad. Como demuestran los hechos, muchas veces la crisis impide la actividad. Pero ello no tiene por qué impedir acordar con los acreedores una forma de pago, que siempre será más beneficiosa que la quiebra.

VI. La reforma del US Bankruptcy Code para los pequeños comerciantes

La reforma reciente busca obtener un equilibrio entre los dos sistemas que existían hasta ese momento: el llamado cap. 7 y el cap. 11 del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos, tratando de adaptarlos a las necesidades de los pequeños comerciantes. La reforma, denominada Small Business Reorganization Act, de 2019, busca bajar los costos y orientar el proceso de confirmación del plan para mejorar los pequeños negocios y permitirles sobrevivir a la quiebra y retener el control de sus operaciones.

La doctrina norteamericana, desde hace tiempo, lamentaba que la complejidad y los altos costos del cap. 11 hacían muy difícil que los pequeños comerciantes pudieran reorganizarse adecuadamente y en forma exitosa. Con base en ese reclamo, el Congreso de los Estados Unidos recientemente sancionó la Small Business Reorganization Act (SBRA), que fue convertida en ley el 23/08/2019.

Con anterioridad a esta reforma, los pequeños comerciantes en crisis se hallaban ante dificultades. Tenían dos opciones: optar por presentarse por el cap. 7 o por el cap. 11. En el primer caso, se generaba un patrimonio insolvente que está incluido dentro de la llamada “propiedad no exenta”.

El sistema americano excluye determinados activos del deudor entendidos como esenciales para su supervivencia, a la manera de nuestros “bienes inembargables”. El resto es considerado “propiedad no exenta”. Se designa un funcionario de la oficina US Trustee para liquidar los activos del patrimonio insolvente y distribuir el resultado entre los acreedores del deudor. Se trata, entonces, de un proceso netamente liquidativo, como en una quiebra. Por lo tanto, el cap. 7 no es una opción para un negocio que espera sobrevivir a la insolvencia y retener el control de sus operaciones.

En el caso de que deudor busque reorganizarse bajo el cap. 11, mantiene el control de sus operaciones y reestructura su deuda a través de un plan aprobado por el Tribunal de Justicia. Pero si bien a través del cap. 11 el deudor mantiene el control, está sujeto a una supervisión incremental por parte del Tribunal de Quiebras y del síndico de los Estados Unidos. El plan del deudor que se presente bajo el cap. 11 para pagar sus deudas tiene que alcanzar requisitos estrictos y tiene que ser confirmado o aprobado por el Tribunal de Quiebras antes de que el deudor pueda salir de la insolvencia. Mientras dure el estado de insolvencia, además, el deudor debe obtener la aprobación de todos los negocios que no fueran estrictamente del giro ordinario de sus actividades y debe cumplir con requerimientos mensuales de informes por parte del síndico de los Estados Unidos. Como consecuencia de todos estos requerimientos, un pequeño negocio generalmente no tiene la capacidad económica y financiera suficiente para afrontar los costos del cap. 11.

Este nuevo plan de reorganización propuesto por la SBRA busca obtener un equilibrio entre los sistemas del cap. 7 y del cap. 11. Bajo este nuevo régimen, algunos deudores pueden retener el control de sus negocios y de su operación mientras se reorganizan. Sin embargo, no van a estar sujetos a los costosos requerimientos exigidos en el procedimiento del cap. 11, ya que, a diferencia de este, un síndico será designado para cada caso de pequeño concurso. Los promotores del plan de reorganización del pequeño concurso explican que el síndico va a llevar adelante tareas similares a aquellas que ejecuta un síndico de los Estados Unidos bajo el cap. 13 y ayuda a asegurar que la reorganización se mantenga sobre su curso.

Adicionalmente, el sistema prevé que no será necesario designar un comité de acreedores, a menos que sea ordenado por el juez del proceso. Esto también debería hacer decrecer los costos del cap. 11. Cuando un comité de acreedores es conformado bajo un caso del cap. 11, el comité puede contratar sus propios profesionales; sin embargo, generalmente se requiere que el deudor pague las tarifas y los costos de los comités de profesionales.

El sistema de pequeño concurso permitirá al deudor de pequeños negocios evitar este expendio adicional.

Muchas de las reformas intentan conducir el proceso de confirmación del plan, reduciendo potencialmente sus costos. En un caso bajo el cap. 11, el deudor tiene la obligación de presentar una declaración de apertura (disclosure) de sus negocios ante el Tribunal de Quiebra. Esta declaración de apertura es un documento detallado que tiene por objeto informar a los acreedores de las principales previsiones incluidas en el plan del deudor. Debe ser aprobado por la Corte de Quiebras antes de que los acreedores lo puedan votar para aceptarlo o rechazarlo. Bajo la norma del SBRA, no se va requerir su presentación al pequeño comerciante en dificultades.

En un proceso bajo el cap. 11, el derecho exclusivo de presentar un plan por parte del deudor es limitado. Es decir que, una vez que el período de exclusividad termina, los acreedores son libres de presentar sus propios planes, que van a competir con el del deudor y con los planes que los demás acreedores presenten. En cambio, el plan para pequeños concursos permite que solamente el deudor presente un plan de reorganización, como en nuestros pequeños concursos. La eliminación de la obligación de hacer una declaración de apertura y la de presentar potenciales planes competitivos evita audiencias confrontativas que prolongan el proceso de reorganización e incrementan los costos para los deudores.

La reforma además relaja los requisitos para confirmar el plan. El deudor puede mantener la propiedad de los bienes en la medida en que el plan no discrimine indebidamente a los acreedores y sea razonable y equitativo (fair and equitable). También es más fácil para el pequeño negocio aprobar un plan a pesar de las objeciones de los acreedores.

Esencialmente, un plan será confirmado en la medida en que prevea que todo el ingreso disponible proyectado por 3 a 5 años será utilizado para hacer frente a los planes de pago. Además, los planes requeridos contienen requisitos menos estrictos que aquellos exigidos para los planes del cap. 11.

En definitiva, al bajar los costos y simplificar el proceso de confirmación, la reforma apunta a proveer otra opción para los pequeños negocios que intentan reorganizarse.

Quizás sea uno de los espejos en los que nuestros legisladores puedan mirarse e inspirarse para dotar a nuestras pymes y mipymes de herramientas ágiles y accesibles para salir del atolladero que está provocando la crisis financiera generalizada derivada de la pandemia.

Lo cierto es que nuestro concurso preventivo es lo único con lo que cuentan para afrontar esta crisis y continuar en actividad. Veamos algunas de las cuestiones que pueden considerarse para mejorar el funcionamiento de ese mecanismo, modificando algunas cuestiones de la ley vigente.

VII. El concurso preventivo inevitable: conservación o reflotamiento

Si la alternativa preconcursal a la española no resulta aceptable y el concurso preventivo de la ley 24.522 (LCQ) resulta inevitable, en esta crisis la primera cuestión de enfoque que debe cambiarse es la modesta idea de que el concurso preventivo debe tener como uno de sus objetivos fundamentales la conservación de las empresas socialmente útiles y económicamente viables. Como objetivo, conservar aquello que ya está corroído por la insolvencia no parece ser suficiente. Precisaremos algo más en un escenario mundial de gran depresión económica: reflotar las empresas, y no simplemente conservarlas a expensas de sus acreedores.

Se sabe estadísticamente que el reflotamiento de empresas se logra aplicando algunas de estas soluciones (4), que una buena Ley de Concursos debe propiciar:

— Cambios en el liderazgo de la alta dirección y de la gerencia:

¿Quién será el referente y el responsable de tomar decisiones mientras la empresa esté concursada? ¿Qué experiencia tiene o ha tenido? La Ley de Concursos se ha ocupado poco de vincularse con el derecho societario.

Si bien el concurso preventivo no es una liquidación de los arts. 101 y ss. de la ley 19.550, lo cierto es que es una situación particular en la vida empresaria y resulta necesario que quienes lleven el timón en la crisis sean personas identificadas y responsables, como lo son los liquidadores societarios.

El patrimonio de la empresa y el de sus acreedores están en juego; resulta fundamental que, más allá de los órganos societarios, exista una persona que sea el referente delegado por la empresa para tratar con la sindicatura, con el juez y con los acreedores.

Por supuesto, si se trata de una persona con experiencia y conocimiento profesional en el tema, cuánto mejor, y ojalá se desarrolle toda una especialidad futura en ese rol; pero, al menos, y cuando se trata de sociedades, se requiere de un sujeto físico determinado al que el directorio y los socios le deleguen facultades para lidiar con la crisis bajo unidad de gestión y de responsabilidad; que sea una única persona concreta y responsable que dé respuestas ante el juez, el síndico y los acreedores.

— Cambios en el sistema de compensación de los trabajadores:

La experiencia de suspender los convenios colectivos de trabajo durante el concurso preventivo que establecía el art. 20, LCQ, en su redacción original ha quedado en el olvido.

Los convenios colectivos son dispositivos que atañen a muchas cuestiones de la relación de trabajo entre empresas y trabajadores.

Suspender todo un convenio fue considerado demasiado.

Pero la mayoría de las empresas precisarán cambios en los esquemas salariales con los trabajadores, y esas modificaciones suceden mediante pactos no escritos, con todo el riesgo consecuente, como sucede con las alteraciones en el calendario de pago de haberes, que ya en muchas empresas en crisis se pagan en cuotas durante el mes. Resulta necesario que la ley 24.522 incorpore algún mecanismo democrático que facilite acuerdos dentro de la empresa entre los trabajadores y los empresarios para modificar el esquema salarial, proponer sistemas de retiro o similares.

— Venta maximizada de activos ociosos:

Cuando un activo es ocioso, debe procurarse su venta ágil. Debería bastar con que el concursado destaque e identifique desde la demanda que posee activos que ya son inservibles para agilizar su venta a través de una plataforma digital que permita cierta transparencia. Los arts. 16 y 17, LCQ, deben ser más flexibles en este tipo de casos. Por otra parte, exigir al concursado (como ha sucedido) que deposite el importe de la venta de los activos en una cuenta judicial es, muchas veces, condenar a la empresa a la quiebra. La cuestión pasa por encontrar un mecanismo transparente de venta, y no tanto por que el concurso se apropie de los fondos que deben estar bajo administración del empresario.

— Claridad en el sistema contable:

Insuflarle a la sindicatura la carga de hacer informes mensuales que nadie revisa y cuyos datos principales proporciona el concursado no es la solución y, de hecho, no ha facilitado gran cosa. Lo ideal es que la sindicatura dictamine luego de la apertura del concurso qué defectos tiene el sistema de información contable del concursado y de qué modo debe llevar en adelante sus registraciones y presentar mensualmente la información que se requiera, de manera de mejorar profesionalmente la contabilidad para la dirección.

— Mayor control financiero:

Si bien el concursado mantiene la administración de sus bienes bajo la atenta vigilancia de la sindicatura, la verdad de su gestión se conoce recién en la instancia funesta de la quiebra, donde se revela el modo en que condujo el empresario la administración de su patrimonio en la etapa de concurso y la gestión de los créditos posconcursales. Normalmente, el concursado paga caro su situación y es objeto de una innumerable cantidad de abusos, porque todo le resulta más oneroso.

El juez y la sindicatura se enteran de todo ello cuando es muy tarde para contribuir a evitar que ese tipo de prácticas se consumen. Un mayor control sobre la situación del concursado para protegerlo del abuso de terceros, informando éste los costos financieros que está pagando y a quiénes, facilitaría la intervención del juez y de la sindicatura para evitar esta clase de abusos, debiendo dotarse al juez de potestades para tal fin.

— Reducción de costos:

Si a los acreedores se les pide sacrificio en parte de sus créditos, sostenemos que el concursado debe hacer lo propio. Hay juristas de mucho prestigio que defienden la idea de que el concursado debe presentar todo un plan de negocios junto con su propuesta de acuerdo. Como idea parece fantástica, pero ningún empresario estaría muy de acuerdo en revelar el secreto de su futuro éxito. Además, en nuestro país, y en esta crisis, parece muy difícil lograr con realismo que se hagan ese tipo de planes y, lo que es menos probable, que sean eficaces. Parece más sensato y acorde con el art. 42, LCQ, exigir que el concursado explique su plan de reducción de costos operativos de la empresa, lo cual se encuentra en consonancia con la venta anticipada de sus activos ociosos, junto a una propuesta acorde de constitución de reservas para atender a las eventualidades del concurso y la reducción de dividendos futuros y de remuneraciones a los administradores, ínterin se cumple con el acuerdo.

— Reestructuración financiera:

Para lograr el objetivo del reflotamiento, es necesario explicar a los acreedores cómo se reestructurará financieramente la empresa.

Es probable que se pida a ciertos acreedores que hagan un sacrificio mayor que otros..., no de sus créditos dentro del concurso, sino de los posconcursales. La división entre créditos anteriores y posteriores a la presentación desconoce la realidad de que los proveedores de la empresa muchas veces deben hacer un sacrificio mayor: no sólo por el impacto en sus créditos anteriores, sino en los presentes y en los futuros, muchas veces sin ninguna compensación. Resulta necesario establecer un mecanismo para que los proveedores, que siguen sosteniendo a la empresa y que son, en la mayoría de los casos, sacrificados artífices del reflotamiento, ingresen al concurso de un modo diferente y con un tratamiento distinto respecto de sus créditos anteriores y posteriores a la presentación concursal. Para que ello suceda debe modificarse el art. 20, LCQ, y habilitar otra clase de ideas más flexibles para atender a este problema.

— Lograr un negocio básico viable o liquidarse:

Para que una empresa salga de su situación de crisis debe llevar adelante una actividad que sea rentable; si no, debe liquidarse. Dentro del período de exclusividad el concursado debe saber si logrará tener una actividad viable o caer en liquidación, no debiendo ser un problema mayor tomar esta última alternativa.

Hay negocios que, lamentablemente, no se sabe si seguirán existiendo en los próximos años. Es razonable que la propuesta de acuerdo contenga una propuesta liquidativa en subsidio, si los acreedores no pueden sostener la viabilidad de un proyecto de negocios. Como veremos luego, es necesario que la liquidación de empresas a través de un concurso preventivo se encuentre contemplada en la ley, con previsiones específicas.

— Mejoramiento en los márgenes de rentabilidad e impuestos:

Si la empresa decide continuar con sus actividades y resuelve manejar un negocio básico viable, debe poder mejorar sus márgenes de rentabilidad para satisfacer sus obligaciones pasadas y las operaciones de la empresa.

¿Cómo se mejorarán esos márgenes de rentabilidad para atender a eso? Pareciera que exigir el mismo nivel de pagos de anticipos y de impuesto a las ganancias a las empresas in bonis y a las concursadas resulta irrazonable. Si los trabajadores y los acreedores harán sacrificios, el Estado por un tiempo también debe realizarlos. Todo el sistema fiscal debe modificarse respecto de las empresas en concurso para posibilitar su reflotamiento, y no basta con mejorar los planes de pago de créditos fiscales anteriores a la presentación concursal.

VIII. Durante el concurso es necesario proteger la caja deportivamente

Una de las innovaciones realizadas a la legislación concursal fue la de la ley 25.284 para Entidades Deportivas con Dificultades Económicas, que permitió conservar muchos clubes a través de un esquema fiduciario. El éxito no sólo se debió al modo en que se evitaron las quiebras de los clubes, sino también a la manera de proteger la caja y los activos fundamentales de estas entidades durante el tránsito del concurso preventivo.

Cuando una empresa se concursa, normalmente está agobiada por medidas cautelares.

Las más graves son los embargos generales de fondos y valores, que se comunican a través de la circular “A” 3952 del Banco Central y bloquean todas las cuentas bancarias de las empresas, muchas veces afectando varias veces el importe del mismo embargo en distintas cuentas de diferentes bancos. El daño resulta colosal, y el abuso de ese tipo de medidas nunca es sancionado. Lo propio sucede con los embargos derivados de juicios fiscales, que también tienen el mismo efecto.

El levantamiento de esas medidas a través de los mecanismos del art. 21, LCQ, ha sido siempre ineficiente. Muchas veces, las cautelares son dictadas por jueces de una jurisdicción distante, y mientras el expediente es atraído por el concurso se demora mucho tiempo. Luego, el traslado obligado hacia el embargante —domiciliado en una jurisdicción extraña, en tal caso— genera otra demora.

Mientras tanto, los fondos que la empresa necesita con urgencia para sobrevivir están indisponibles. Se han intentado diversos remedios: traslados abreviados, medidas anticautelares, apertura de cuentas nuevas; todos con sus beneficios y sus inconvenientes.

Se ha demostrado como razonable el sistema fiduciario de la ley 25.284 para proteger los activos líquidos, de manera tal de generar dos administraciones: la concursal y la posconcursal, de modo de mantener los activos indispensables para el funcionamiento de la empresa lejos de la acción de los acreedores, con el fin de lograr un negocio básico viable y un auténtico fresh start. Aplicar esas ideas en este momento en la LCQ resulta necesario para que las empresas puedan salir de esta crisis.

IX. Mejor no luchar contra las matemáticas: propuestas y mayorías en el concurso preventivo

La ley 24.522 innovó el sistema concursal argentino a través de la categorización de los acreedores, logrando que el concursado pueda proponer soluciones diferentes a las distintas categorías de aquéllos. La idea fue fructífera, pero dejó a un lado la solución razonable de la ley 19.551, que contenía distintos regímenes de mayorías conforme al tipo de propuesta ofrecido. Por otra parte, no parece que pueda ser idéntico el régimen de mayorías cuando el esfuerzo que se pide a los acreedores es menor conforme a esta crisis; por ejemplo, podría tratarse de una espera breve en plazos.

La crisis actual obliga a replantear el sistema y a adoptar mecanismos más complejos, siendo sensato que haya mayorías de acreedores menos gravosas para los acuerdos de espera que para los acuerdos que suponen una quita. Para tal fin, la ley debería definir hasta dónde una espera implica un sacrificio aceptable, definiendo el plazo máximo de espera y el tipo de interés por ese período.

Tendremos así propuestas múltiples con regímenes de mayoría diferenciados conforme sea el objeto de la propuesta; un sistema más complejo, pero más flexible, para atender a la emergencia. Para que el sistema sea ágil, las propuestas y las conformidades deben ser gestionadas de manera electrónica, de modo que el control y el seguimiento de los acuerdos sean más transparentes, menos burocráticos y más eficaces.

X. Concursos preventivos liquidativos

Hay concursos preventivos que solo están destinados al fracaso, esto es, a la quiebra.

Pero la liquidación en la quiebra resulta cara y lerda; por otra parte, no deberían existir inconvenientes en liquidar sociedades dentro del esquema del concurso preventivo, máxime cuando este tipo de procesos se permiten para sociedades en liquidación o para el patrimonio de fallecidos, conforme al art. 2º, LCQ.

Sin embargo, no hay normas particulares para concursos liquidativos, en donde las propuestas deben consistir en métodos de liquidación de bienes aceptables para los acreedores y reparto de su producido, con eximición de las consecuencias de la quiebra para los concursados. Las propuestas liquidativas en los concursos preventivos deben tener un régimen singular que equilibre los intereses de los acreedores y del deudor.

XI. Blindar la sindicatura

A los síndicos se les paga poco y mal. Muchos deben llegar a acuerdos sobre sus honorarios con los concursados y, en muchos casos, ese tipo de convenios ni siquiera son respetados y son declarados ilegales; ello cuando no sucede lo peor, que son los casos de venalidad y corrupción.

Resulta necesario blindar a los síndicos de esta clase de problemas y equilibrar el esquema, porque con la sola mejora del arancel verificatorio no ha alcanzado. Para ello es necesario analizar tres etapas: antes de la sentencia (art. 36, LCQ), durante el período de exclusividad y en la etapa de homologación y cumplimiento del acuerdo. Son tres etapas diferentes y donde el síndico concursal cumple funciones distintas.

En la primera etapa, debe resolverse incrementar los antiguos gastos de correspondencia a una suma mayor, que permita anticipar otra clase de gastos del síndico, al par que debe aumentarse el arancel verificatorio a, cuanto menos, un porcentaje no superior al 3% de cada crédito (que es el costo que tendría el acreedor en jurisdicción nacional para pagar la tasa de justicia) y con un mínimo como el que está hoy en día.

En la segunda etapa, el rol del síndico debe cambiar y debe ser un facilitador del acuerdo preventivo. Para ello debe dotárselo de más facultades, de modo tal que, en caso de resistencia de los acreedores a aceptar los acuerdos que propone el concursado, la sindicatura pueda intervenir dentro de una de las etapas del período de exclusividad con el poder de convocar a su oficina a los acreedores correspondientes y certificar las firmas de los acuerdos. Si el acreedor no comparece o si manifiesta una resistencia injustificada, el informe de la sindicatura debe ser una causal para que el juez pueda ejercer a su respecto el cramdown power del art. 52, LCQ. Los honorarios en esta etapa deben ser fijos por crédito y vincularse al éxito del acuerdo.

En la etapa de homologación y cumplimiento del acuerdo, debe preverse un tipo de honorario diferido en el tiempo, como está contemplado en la legislación actual.

XII. Novación de la quiebra

La novación de los créditos concursales fue un cambio de la ley 24.522 que tuvo por antecedente algunos procesos de concurso preventivo realizados con la ley 19.551 que tuvieron por propuesta de acuerdo la entrega de títulos atípicos a los acreedores, como lo hizo la cooperativa “El Hogar Obrero”. La entrega del título suponía la novación de las obligaciones concursales, y con ese mero hecho se cumplía con el concurso.

En teoría, la idea era fantástica, porque tenía por antecedente la concursalidad: los créditos por causa o título anterior al concurso sufren una mutación en su exigibilidad por efecto del concurso y ya no conservan las acciones a que jurídicamente acceden; todo se limita a la verificación de créditos de características colectivas; ya no existe la posibilidad de ejecutar nada ni de iniciar un juicio nuevo.

Pero esa idea, que era consistente en las épocas de convertibilidad, ya no lo es con el regreso de las épocas inflacionarias: la novación concursal produce la injusticia de que los acreedores que hicieron sacrificios para contribuir con el deudor son relegados en la quiebra por los acreedores posconcursa6les, que no han sufrido quitas o esperas y se disputan la liquidación de los bienes con sus créditos intactos. Hoy en día resulta imprescindible que se retome el equilibrio que supone el descuento de los pagos recibidos por los acreedores sobre el monto de los créditos verificados, sin ninguna otra quita para atenuar la injusticia, que será cada vez mayor a medida que la inflación continúe su incremento.

XIII. Aislamiento, contagio y extensión de la quiebra

Debe evitarse la propagación de la insolvencia, como también del virus que genera el COVID-19. Para ello, la quiebra debe transformarse en una liquidación más ágil de bienes, debiendo propiciarse las subastas electrónicas y el depósito de dividendos concursales con la mera denuncia por parte de los acreedores de las claves bancarias uniformes de sus cuentas bancarias, sin ningún otro trámite.

Los mecanismos de extensión de la quiebra deben ser reformulados para que sean solamente eficaces en los casos de trasvasamiento y, al mismo tiempo, las normas en materia de responsabilidad por la insolvencia deben adecuarse al sistema del Código Civil y Comercial, considerando supuestos particulares de responsabilidad por todas o ciertas categorías de pasivos determinados.

El sistema de ineficacia concursal no ha sido últimamente del todo eficaz: son pocas las acciones promovidas y no llegan a terminarse antes que la vida de muchos acreedores. Los supuestos de ineficacia de pleno derecho deben ampliarse, y debe adecuarse el esquema al nuevo Código Civil y Comercial; del mismo modo, los supuestos de ineficacia por conocimiento del estado de cesación de pagos deben tener una reformulación, con un esquema ágil de presunciones y un procedimiento más expedito.

XIV. Basta de estigmas

Las experiencias concursales latinoamericanas, como la colombiana y la peruana, demuestran la necesidad de superar los estigmas de la bancarrota, de los quebrados y los concursados. El éxito de los APE en nuestro país se debió, en parte, a la elusión de esa clase de baldones. La quiebra es un método de liquidación judicial, y los concursos preventivos, un tipo especial de acuerdos; se trata de episodios de la vida económica de las personas que no deben ser tan dramáticos como en el pasado. Cambiar ciertas denominaciones de la ley, como el estatus de “quebrado”, no es una cosa meramente cosmética; resulta ser ya una necesidad imprescindible. La ley 24.522 innovó con un mecanismo rápido de rehabilitación, pero lo cierto es que no es tan veloz en la práctica concursal, y de hecho puede y debe mejorarse.

XV. Mejorar las mediaciones

La insolvencia de personas físicas precisa más de mediadores que de jueces y procesos. Lamentablemente, no se ha adaptado el esquema de la mediación respecto de la insolvencia, pero resulta necesario que se vaya implementando, reservando los procedimientos concursales como último recurso. También hay que reconocer que las mediaciones, como están reguladas, no han sido útiles para resolver los conflictos: son bajos los índices de acuerdos y el sistema (sobre todo en nuestra provincia de Buenos Aires) tiene desacomodadas las retribuciones de mediadores y abogados, y no parece haber incentivos para lograr buenos resultados. Tampoco hay en muchas provincias mediaciones obligatorias en conflictos individuales del trabajo que sean realmente eficaces y que permitan llegar a acuerdos que no sean luego objetables en sede de la justicia laboral.

Todo esto debe cambiar si se pretende superar la crisis, porque se precisa de herramientas flexibles para componer los intereses de las partes en conflicto frente a una crisis de estas características.

XVI. La pandemia es transfronteriza

Es ésta además la ocasión de incorporar a nuestro ordenamiento concursal las reglas de colaboración internacional para el caso de insolvencia con efectos transfronterizos. Desde hace ya varios años, las Naciones Unidas, a través de la CNUDMI (UNCITRAL), han venido generando ciertos modelos de leyes en diferentes ámbitos de los negocios internacionales, por ejemplo, la Ley de Arbitraje Comercial Internacional (hoy ley 27.449 de la Nación), entre otras.

La UNCITRAL, en 2014, ha emitido una Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza y Guía para su Incorporación al Derecho Interno e Interpretación, destinada a la colaboración trasnacional en caso de concursos con elementos transfronterizos. Esta Ley Modelo ha sido incorporada en diversos ordenamientos de varios países, en algunos en forma completa, y en otros de manera parcial, y luce en el cap. 15 del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos.

La ventaja que tienen las leyes modelo es que, a diferencia de los tratados internacionales, no necesitan de una actividad política de diplomáticos locales e internacionales para reunirse en un determinado lugar y suscribir ahí el tratado. Simplemente, la ley es redactada por técnicos de diversas nacionalidades, es consensuada por estos representantes internacionales —todos de alto nivel técnico—. Así, generan una especie de ley aplicable a todos, para lo cual lo único que necesitan es copiar el texto en la parte que entiendan pertinente e incorporarla al texto legal local; de esa manera, todos aquellos países que reconozcan que la Ley Modelo está como capítulo de la ley local ganan en previsibilidad.

No se trata de una ley de fondo; se trata más bien de una ley de orden procesal, en la cual se establecen criterios de cooperación entre los juzgados, de validación de la actuación del juzgado del exterior respecto de los activos comunes, y también de validación de la actuación del síndico; así, estos actos pueden ser reconocidos por la jurisdicción local, y viceversa. Por otro lado, resulta un método muchísimo más avanzado y más útil y eficaz que el régimen actual del art. 4º de la ley 24.522, que resulta totalmente ineficaz y contrario a todas las modernas normas de cooperación internacional.

XVII. Final

Éstas son sólo un pequeño conjunto de ideas que proponemos para que pueda enfrentarse con una mejor Ley Concursal la crisis inédita que se nos avecina. Seguro que pueden mejorarse y complementarse, pero ello debe hacerse rápido, porque ya fuimos anticipados de las consecuencias epidemiológicas del COVID-19 y se tomaron adecuadamente las medidas de prevención sanitaria, pero existe una incertidumbre mayor respecto de los resultados económicos de esta pandemia. Sí se sabe que será una catástrofe, pero nadie puede dimensionarla, porque no existen ejemplos ni parámetros para ello, y carecemos de un Estado sólido desde el punto de vista económico y financiero que amortigüe al sector privado el impacto de esta crisis.

La crisis deberá ser soportada, como ya ha sucedido, por el sector productivo y la justicia, y a tal efecto debemos dotar a nuestros jueces de mejores herramientas de trabajo, de modo que solucionen los conflictos que se les presentarán y se logre reflotar la matriz de producción de nuestro país.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) Abogado (UNMDP). Magister en Derecho Empresario Univ. Austral, Profesor de Derecho de la Empresa y de Derecho Concursal (UNMDP)

(**) Abogado (UCA). Magister Derecho Empresario Universidad Austral. Profesor universitario de Derecho Comercial (UCEMA), (UCES), (UCA) y (UA).

(1) Ver https://institute.jpmorganchase.com/institute.

(2) TALEB, Nassim N., “El cisne negro. El impacto de lo altamente improbable”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2007.

(3) Ver https://semanaeconomica.com/legal-politica/marco-legal/procedimiento-concursal-express-ante-el-covid-19.

(4) Hay muchísimos trabajos estadísticos sobre el tema. Los clásicos son: SCHENDEL, D. - PATTON, G. R. - RIGGS, J., “Corporate turnaround strategies study of profit decline and recovery”, Journal of General Management, 1976, vol. 3, ps. 3-12; el del inglés SLATTER, Stuart, “Corporate recovery: successful turnaround strategies and their implementation”, Penguin - Wordsworth, Middlesex, 1984; el de BIBEAULT, Donald, “Corporate turnaround: how managers turn losers into winners”, McGraw-Hill, New York, 1982; entre muchos otros.

Cita on line: AR/DOC/1234/2020

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